A propos de trois aspects du droit de travail : Service national, Contrat de travail à durée déterminée et le Départ volontaire.

1er aspect relatif au service national: du délai accordé au travailleur pour demander sa réintégration à l’issue de l’accomplissement de ses obligations du service national (1) :

Récemment, notre attention a été attirée par une clause d’une convention collective signée en Octobre 2014 et enregistrée en Novembre 2014 dont un de ses articles  dispose clairement que : «  Le travailleur qui est détaché pour l’accomplissement de la période du service national doit  demander par écrit sa réintégration, dans les trois mois qui suivent la démobilisation effective. Au delà de ce délai, sa réintégration n’est pas acquise de droit ».

La question qui se pose est de savoir si cette clause est valable ou nulle et de nul effet ? Pour répondre à cette interrogation, un rappel historique sur la question s’impose.

1-L’ordonnance n°74-103 du 15 novembre 1974 portant  code du service national (2) disposait par son article  138  que :
«Le droit à la réintégration des intéressés leur reste acquis pendant  une période de trois(3) mois à compter de leur libération effective».

2-La loi n°82-06 du 27 février 1982 relative aux relations individuels de travail (3)    disposait par son article 49 que :« Le droit à la réintégration des travailleurs appelés à effectuer la période du service national, demeure  ouvert pendant une période  au plus égale à deux mois qui suivent la date de libération définitive des obligations légales».
A l’époque, si un conflit s’était posé entre  l’application de l’article 49 de la loi 82-06 et l’article 138 de l’ordonnance n°74-103 précités, la primauté aurait été donnée à ce dernier en vertu de la règle toujours en vigueur et selon laquelle le texte à caractère spécifique l’emporte sur le texte à caractère général lorsque bien sur les deux textes traitent d’un même aspect mais de façon différente ou contradictoire. Dans ce cadre,  les juges ont appliqué :

1-le code communal de 1969 qui accordait à l’agent communal  un délai de 10 jours  pour attaquer devant la juge administratif toute décision administrative qui lui faisait grief au lieu du code de procédure civile par abréviation (CPC) (3bis) lui fixait un délai de  30 jours en la matière (article 169 bis) (Cour suprême – Chambre administrative- 1er Juin 1973. Recueil d’Arrêts Jurisprudence Administrative OPU 1985 n°28 p 70) ;

2-la loi n°78-12 du 5 août 1978 portant statut général du travailleur  (4) qui accordait le privilège au salaire sur le trésor public (art 142-143) au lieu du code civil qui donne le privilège au trésor sur les salaires (art 993) (arrêt du 14/11/1981, dossier n°21276, RCS n°1/1989 p 215). Actuellement, signalons l’article 89 de la loi 90-11 du 21/04/1990 relative aux relations de  travail qui dispose que : « Les rémunérations ou avances sur rémunérations sont payées par préférence à toutes autres créances y compris celles du trésor public et  de la sécurité  sociale et ce, quelles que soient la nature, la validité et la forme de la relation de  travail » ;
*Le décret n°147-76 du 23/10/1976 fixant les rapports entre bailleur et locataire d’un local à usage d’habitation appartenant à l’OPGI (jora n°12 du 9 février 1977 p 203) au lieu de l’ordonnance n°75-58 du 29/09/1975 portant code civil et ce s’agissant du droit au maintien des ayants droit dans les lieux en cas de décès  du titulaire du droit au  bail.

3-Par la loi n°14-06 du 8 août 2014 relative au service national (5) dont l’article 68 dispose que : « A la cessation définitive d’activité, la réintégration immédiate du citoyen à son poste de travail d’origine, ou à un poste équivalent, même en surnombre, est de droit, et elle ne peut excéder les six (6) mois.

2-En conséquence, la clause conventionnelle précitée qui prévoit un délai de trois (3) mois est nulle et de nul effet puisqu’elle consacre un délai inférieur au délai légal qui est de six (6) mois. En droit du travail, en cas de conflit de normes traitant d’un même point droit mais de façon différente ou contradictoire, le juge applique la norme la plus favorable au travailleur. Dans ce cadre, il a été fait application par le juge social:

*de l’article 95 d’un règlement intérieur qui considère le refus d’exécuter  les instructions de l’employeur sans motif valable comme une faute du 2ème degré au lieu de l’article 73 de la loi 90-11 qui considère une telle faute comme étant une faute grave susceptible d’entrainer le licenciement sans indemnités ni délai-congé (arrêt   du 13/04/200, dossier n°295759, RCS n° 1/2005 p 147) ;

*de la convention collective qui accorde deux (2)mois de salaire par année travaillée en cas de compression d’effectifs au lieu de l’article 23 du décret législatif n°94-09 du 26/05/1994 portant préservation de l’emploi des salariés susceptibles de perdre de façon involontaire leur emploi qui accorde  trois(3) mois de salaire (arrêt du 07/11/2007, dossier n°386846, RCS n°2/2007 p 255; arrêt du  07/11/2007, dossier n°386871,  RCS n °1/2208 p 395) .

2-Le contrat de travail à durée déterminée à travers une convention collective: (6)
Notre propos n’est pas de traiter du CDD dans tous aspects tels que définis par la loi 90-11 du 21/04/1990 relative aux relations de  travail   mais de nous focaliser simplement sur une  règle conventionnelle y afférente. Dans une convention collective donnée, il est stipulé clairement  que le travailleur est recruté par voie de trois (3) CDD successifs et à l’issue de l’expiration de la durée du dernier contrat, il bénéficiera d’un contrat de  travail à durée indéterminée.

Face au contrôle effectué par l’inspecteur du travailleur pour s’assurer si les CDD sont conformes à l’article 12 de la loi 90-11 (art 12 bis), l’employeur se prévaut de la convention collective et des instructions écrites de la direction générale.Sur cet aspect, les éléments d’appréciation s’imposent :

– Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée sont limitativement fixés par les dispositions de l’article 12 de la loi 90-11 et que la Cour suprême considèrent comme d’ordre public (arrêt du 06/06/2005, dossier n°295546, RCS n°1/2005 p 159);
-l’inspecteur du travail, nonobstant  la convention collective, reste libre d’apprécier si le CCD est conforme à la loi et à défaut, il met en demeure l’employeur de le requalifier en CDI (art 12 bis et 14, loi 90-11) et s’il refuse  de s’y conformer, il est en droit de dresser un  procès-verbal d’infraction (art 146 bis, loi 90-11).

-la loi 90-11 n’interdit pas le renouvellement du CDD à la condition que chaque CDD ait ses propres critères de validité. Dans la pratique, les GRH signent un nouveau CDD avec le  travailleur mais après l’expiration d’un délai (de x jours) et cela parce qu’ils pensent à tord qu’un CDD renouvelé  plus d’une fois entraine automatiquement sa requalification en CDI. Cette règle qui existait de façon expresse  dans la loi 82-06 précitée (3) n’a pas été reprise par la loi 90-11.En conséquence :

1-En l’absence d’un contrat écrit, la relation  de  travail est présumée être à durée indéterminée, (art 11/2, loi 90-11) ;

2-Tout CDD même écrit mais non conforme à la loi est considéré comme étant un CDI (art 14, loi 90-11)
– La relation de  travail qui se poursuit implicitement à l’expiration du terme du CDD conforme à la loi  est une relation à durée indéterminée (art 11/2, loi 90-11). Cette règle ne s’applique pas pour les CDD des cadres dirigeants.

3-Le départ volontaire:  (7)
Dans la pratique, le départ volontaire a été mis en œuvre en 1993 par certaines entreprises avant qu’il ne soit pris en charge par la loi (8).
Il a été noté que le départ volontaire n’est pas du tout évoqué par :

*le décret législatif n°94-09 du 26/05/1994 portant préservation de l’emploi des travailleurs susceptibles de perdre de façon involontaire leur emploi ;

*par le législatif n°94-10 du 26/05/1994 instituant l’assurance chômage.
Il a vu le jour à  la faveur du décret législatif n°94-11 du 26/05/1994 instituant l’assurance chômage qu’il évoque une seule fois par son article 5 selon lequel le  travailleur dont le chômage résulte d’un départ volontaire ne peut prétendre aux prestations du présent décret. Ainsi, à part cette disposition, on ne retrouve nulle part dans la législation du travail la trace du départ volontaire.
La compulsion des arrêts de la chambre sociale de la Cour suprême nous a permis de trouver sa trace à deux reprises .Dans le premier arrêt, le départ volontaire non évoqué de façon expresse peut être déduit d’un arrêt de 2005 dans lequel, la Cour suprême a eu à affirmer que : « Les dispositions de l’article 12 de la loi n°90-11 doivent toujours être respectées même en cas d’accord en vertu d’une convention collective relatif au changement de la nature du contrat d’une durée indéterminée en contrat à durée déterminée (Arrêt du 06/06/2005, dossier n° 299456, Revue de la Cour Suprême n°1/2005 p 159).

Le juge du  fond a constaté que le contrat est conclu entre les parties pour une durée de 6 mois comme le prévoit la convention collective mais il ne précise pas les motifs de cette durée comme l’exige l’article 12 de la loi 90-11.
Dans l’espèce, il a été  retenu dans la convention collective que les travailleurs qui accepteraient de mettre fin à la relation de  travail à durée indéterminée recevrait en contre partie une indemnisation  versée par l’employeur qui s’engage en outre à recruter les intéressés par voie de CDD d’une durée de six (6) mois. Un travailleur a saisi la justice faisant valoir que son CDD n’est pas conforme à la loi et le juge du fond lui a donné raison par le CDD litigieux comprenait une durée de six mois comme prévu par la convention collective  mais ne mentionnait pas les motifs de cette durée.
Par ailleurs, dans le 2ème arrêt, la Cour suprême a eu à affirmer que : « Le travailleur qui a accepté le départ volontaire en contre partie d’une indemnisation en application de la convention collective, devient un étranger à l’organisme employeur et ne peut bénéficier de la modification dans la situation juridique de l’organisme employeur » (arrêt du 02/06/2011, dossier n°622457, RCS n°2/2011 p 209.

Cela est tout à fait logique car le travailleur dont la relation de travail a été rompue pour cause de départ volontaire devient étranger à l’entreprise et donc il n’est  plus concerné par la modification dans la situation juridique de l’organisme employeur intervenue après cette rupture.
En conclusion, le départ volontaire ne s’apparente ni à un licenciement et ni à une démission. Il s’agit d’un mode de cessation de la relation de travail par accord commun des deux parties contractantes moyennant une indemnité versée au travailleur, cas de cessation non prévu au demeurant par l’article 66 de la loi 90-11.
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 Notes
(1) cf. Nasri Hafnaoui, Ce qu’il faut savoir sur le délai d’exercice du droit à la réintégration par le travailleur à l’issue de l’accomplissement de ses obligations du service national, Revue EL-Djeich février 2004).
(2) Jora n°99/1974 p 1024.Cette ordonnance n°74-103 a été abrogée par la loi n°14-06.
(3) Jora n°9/1982 p 305.cette loi 82-06 a été abrogée par l’article 157 de la loi 90-11.
(3bis)Le CPC a été abrogé par la loi n°08-09 du 25/02/2008 portant code de procédure civile et administrative .
(4)Jora n°32/1978. La loi n°78-12 a été abrogée par l’article 157 de la loi 90-11 à l’exception de ses articles 180 à 198 relatifs à la protection sociale et aux œuvres sociale.
0K (5) Jora n°4 du 10 aout 2014 p 4
(6) Cf nasri Hafnaoui,  Brefs propos relatifs aux articles 12 et 14 de la loi n°90-11 du 21/4/1990 relative aux relations de travail. Un tournant jurisprudentiel récent préjudiciable aux travailleurs, in Courrier personnel N°11 Décembre 2011 p 31 ;Nasri Hafnaoui, Bref regard sur le régime spécifique des relations de  travail des cadres dirigeants, le Temps d’Algérie, Dimanche 25 mai  2014, rubrique contribution p 08
(7 ) Sur le départ volontaire,cf  M’Hamed Nasr-Eddine kORICHE, note à propos du départ volontaire ‘’(du salarié) comme cas de cessation de la relation de  travail,Revue Algérienne des Sciences juridiques et Politiques,N°2/199 p 517 ;cf. Leila Borsali Hamdan ,Droit du travail, Collection Droit pratique, Editions Berti,2014 n°330 p 189.
(8) Cf Nasri Hafnaoui,  Un bref regard sur quelques aspects du droit de travail algérien, Revue EL-Djeich janvier 1994 p 21 spécialement point n°2 p 22 .

Jijel

1-Mohamed  Rouidi, un ami,
Enterré sous ta terre
Plus qu’un ami, il était mon frère
Que Dieu ne le prive pas de son vaste Paradis.
2-Ta magnifique grotte merveilleuse
Injecte généreusement sa fraicheur
Dans les cœurs de ses visiteurs
Parfumée d’une douce dose de bonheur
3-Je t’ai trouvée à ma première visite belle
Et quand je reviens te voir, je te retrouve encore plus belle
OL de Samarkand pense sans cesse aux  secrets de ta beauté
Qui, miraculeusement, sont   sans cesse renouvelés.