Y a–t-il un délit de résidence en matière de recrutement pouvant être commis par l’employeur ?

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Un appel de Blida: ‘’Y a–t-il un délit de résidence en matière de recrutement pouvant être commis par l’employeur ? Non.
Oui par le candidat à l’emploi mais sous une autre qualification pénale’’.

1-Dans l‘édition du Mercredi 1er juin 2016,  EL Watan Etudiant p 12, une enquête a été présentée par Zouheir Ait Mouhoub et relative à ‘’ la Discrimination territoriale à l’accès à l’emploi. J’ai changé mon adresse pour trouver un emploi’’. De cette enquête, deux paragraphes méritent d’être rappelés pour nos lecteurs à savoir :
1bis-« Y a –il un délit de résidence dans le recrutement ? Rien ne peut le confirmer officiellement, mais officieusement les choses ne se pas toujours dans la transparence. Ainsi, des entreprises excluraient les candidatures dont les dépositaires habiteraient certains quartiers dits « sensibles ».
Plusieurs cas sont signalés par les victimes, alors que les recruteurs se défendent de toute implication dans des pratiques de « discrimination territoriale ».
1ter-« La discrimination territoriale est une problématique à la fois délicate et très concrète car elle se résume en seul questionnement : peut-on, du fait de son lieu de résidence subir une discrimination pour l’accès à l’emploi ? En décodé, peut-on refuser à un candidat, un emploi parce qui habite, par exemple, la banlieue ou la proche banlieue algéroise ? Notamment les quartiers dits sensibles de l’est et du sud de la capitale.  « Cette ghettoïsation est un prisme réducteur qui efface une partie de la population et la prive de ses droits fondamentaux. L’on assiste effectivement à l’avènement de ce genre de pratique. Concrètement, nous n’avons pas reçu de plainte officielle de personne ayant subi cela afin d’engager des poursuites et faire jurisprudence pour les cas à venir», explique de son côté un défenseur des droits de l’homme, juriste de formation ».

2-C’est à cette interrogation à laquelle nous allons tenter d’y répondre sur le plan strictement juridique.

3-Puisqu’il est question de ‘’discrimination territoriale’’ rappelons que la convention (n° 111) de l’OIT concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession, 1958, adoptée à  Genève, 42ème session CIT (25 juin 1958) et entrée en vigueur le 15 juin 1960) a été ratifiée par l’Algérie en 1969.
Seul nous intéresse directement son article N°1 qui dispose que :
1.Aux fins de la présente convention, le terme discrimination comprend :
(a)-toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession;
(b)- toute autre distinction, exclusion ou préférence ayant pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession, qui pourra être spécifiée par le Membre intéressé après consultation des organisations représentatives d’employeurs et de travailleurs, s’il en existe, et d’autres organismes appropriés.
2. Les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations.
3.Aux fins de la présente convention, les mots emploi et profession recouvrent l’accès à la formation professionnelle, l’accès à l’emploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions d’emploi.
Pour la doctrine portugaise « La définition de la discrimination dans l’emploi est élaborée, généralement à partir de l’article 1 de la Convention n°111 de l’OIT, comme toute distinction, exclusion ou préférence dépourvue de justification suffisante, qui a pour effet de détruire ou d’altérer l ‘égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi.

A partir de ce concept, la doctrine a identifié certains caractères, à savoir :
a) Il peut s’agir d’un acte ou d’une omission, fait ou non fait ;
b) Cela suppose une différence, une exclusion ou même une préférence injustifiée ;
c) Cette différence doit être dépourvue de justificatif, de motif juste et fondé ;
d) Elle doit causer des dommages ou un préjudice au travailleur recevant un traitement spécial » (cf. Oscar Ermida Uriarte, Protection, Egalité, Dignité, Liberté et Non-discrimination. Le contenu du principe de Non-Discrimination à la lumière des principes fondamentaux du droit du travail,  in Revue de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale N°1/2011 p 1).

4-Pour qu’il puisse y avoir de poursuites pénales à l’encontre de l’employeur qui  refuse de recruter un candidat à cause de son lieu de résidence et faire jurisprudence pour les cas à venir comme l’a estimé  plus haut le défenseur des droits de l’homme qui est juriste de formation, il faut à notre avis qu’un tel refus (refus de recruter un candidat à cause de son lieu de résidence)  soit qualifié par la loi comme étant une infraction pénale et ce en vertu du principe constitutionnel de légalité s’agissant des sanctions pénales (art 160,loi n°16-01 du 6 mars 2016 portant révision constitutionnelle, jora n°14 du 7/03/2016 p 3) et de  l’article 1er du code pénal selon lequel : « Il n’y a pas de peine ni de mesure de sureté sans texte ».

5-Le refus de recruter un candidat pour cause de lieu de résidence constitue-il un acte discriminatoire constitutif d’infraction pénale au sens de la législation en vigueur?
5.1-La loi n°90-11 du 21/04/1990 relative aux relations de travail interdit   la  discrimination entre travailleurs par ses articles 17 et 142 qui disposent respectivement que :
-Article 17 :« Toute disposition  prévue au titre d’une convention ou d’un accord collectif ,ou d’un contrat de  travail de nature à asseoir une discrimination quelconque entre travailleurs en matière d’emploi, de rémunération ou de conditions de travail, fondée sur l’âge, le sexe, la situation sociale ou matrimoniale, les liens familiaux, les convictions politiques, l’affiliation ou non à un syndicat, est nulle et de nul effet » (Arrêt du 12/01/2005, dossier n°289675, Revue de la  Cour suprême n°2/2005 p 235; Arrêt du 06/05/2009, dossier n°501846, Revue de la  Cour suprême n°1/2009 p 421).
-Article 142 :« Le signataire d’une convention  collective ou d’un accord collectif de  travail dont les dispositions sont de nature à asseoir une discrimination entre les  travailleurs en matière d’emploi, de rémunération ou de conditions de  travail ainsi que prévu à l’article 17 de la présente  loi, est puni d’une amende de 2.000 à 5.000 DA.
En cas de récidive, la peine est de 2.000 à 10.000 DA et d’un emprisonnement de trois(3) jours, ou l’une de ces deux peines seulement ».
De la lecture des dispositions de ces deux articles 17 et 142     de la loi 90-11 précités, l’on constate que la discrimination faute pénale :
-loin de se situer pendant la phase précontractuelle, elle peut avoir lieu une fois la relation de travail matérialisée par un contrat de travail ou dans le cadre d’une convention collectif ou un accord collectif c’est à dire pendant l’exécution de la relation de travail.
-ne peut être retenue que dans les domaines limitativement fixés par la loi (en matière d’emploi, de rémunération et de conditions de travail).
5.2-La  n° 90-14 du 2/6/1990 relative aux modalités d’exercice du droit syndical, dispose par son artcile 50 que : « Nul ne peut pratiquer une discrimination quelconque à l’encontre du travailleur   lors de l’embauchage, de la  conduite et de la répartition du travail, de l’avancement ,de la promotion dans la carrière, de la détermination  de la  rémunération ,ainsi qu’en  matière de formation professionnelle et d’avantages sociaux, en raison de ses activités syndicales ».
5.3-La violation des dispositions de cet article 50  constitue selon la loi n°90-14 une  entrave au libre exerice du droit syndical (art 58) qu’elle sanctionne pénalement par son article 59.L’on  constate que parmi les actes discrimatoires répréhensibles prévus par l’article 50 précité,un seul acte pourrait  être commis  durant la phase  précontractuelle (lors de l’embauchage) à savoir le refus d’un  candidat en raison de ses  activités syndicales.
5.4-Ainsi, dans les deux lois précitées (90-11 et 90-14), il n’est nullement question de discrimination pour refus de recruter un candidat en raison de sa résidence et donc pendant la phase précontractuelle.

6-La lecture de la loi n°19-04 du  25/12/2004  relative au placement des travailleurs et au contrôle de l’emploi  fait ressortir que les demandeurs d’emploi sont tenu de s ‘inscrire auprès des agences d’emploi dont relève leur domicile et que les communes et les organes privés de placement ont une compétence territoriale définie par voie de convention.
6.1-Cette loi ne consacre pas le refus de recruter pour cause de résidence comme étant une infraction pénale. Son article 26 se contente de disposer que : « La fausse déclaration en matière de placement des travailleurs est punie conformément aux dispositions du code pénal » et à ce titre, nous estimons qu’il n’a ni un lien direct ni indirect avec le refus d’embauche pour cause de résidence du candidat.
6.2-La loi 19-04 n’exige pas de l’employeur de motiver le rejet des candidatures qui lui ont été transmises par les organes de placement .L’employeur qui procède au  recrutement direct car ses  besoins n’ont pas été satisfaits par l’agence habilité de l’emploi dans le délai légal, n’est pas tenu également de motiver le rejet du dossier du candidat. Et pour preuve, dans les annonces d’emploi publiées dans la presse nationale, on retrouve la formule habituelle : « Il ne sera répondu qu’aux candidatures jugées utiles ». C’est dire que dans les deux cas de figure, le candidat ne saura jamais quel est le motif réel du rejet de sa candidature.
6.3-Nous sommes loin de l’année 1963 ou le décret n°63-153 du 25 avril 1963 relatif au contrôle de l’emploi et au placement des travailleurs (jora n°27 du 3 mai 1963p 407)   disposait par son article 6 que : « Tout employeur est tenu de motiver son refus d’agréer le salarié présenté par le service de main-d’œuvre »

Conclusion :
1-A la lumière de ce qui précède, on peut soutenir que légalement, il n’existe pas de délit de résidence en matière de recrutement qui peut être commis par l’employeur et ce en l’absence d’une disposition législative pénale y afférente.
2-Pire encore, le pauvre candidat à l’emploi qui verse dans son dossier de recrutement un certificat de résidence peut être inquiété par son employeur qui pourra le poursuivre sur le plan pénal pour ‘’usage de faux’’ conformément aux dispositions du code pénal s’il est certain  que sa  résidence effective  est toute autre.
3-Toutefois, si l’employeur accuse son salarié ‘’d’usage de faux’’,  il peut le suspendre de ses fonctions, déposer plainte et attendre l’aboutissement des poursuites judiciaires. Toute sanction disciplinaire infligée à l’intéressé avant une décision pénale devenue définitive le condamnant sera considérée comme abusive par le juge social car la faute pénale ne peut être prouvée que par voie judiciaire : condamnation pénale définitive.
4-Enfin, si le candidat arrive à prouver qu’il n’ a pas été retenu à cause de son lieu de résidence, rien ne lui interdit d’intenter une action judiciaire pour demander des dommages et intérêts ? Peut-il aller plus loin et demander son recrutement ? Le débat est ouvert.

N.Hafnaoui
Formateur et consultant en droit du travail. Diplômé d’Etudes Approfondies en Droit Social, Université de Strasbourg III France.